合同未履行完毕施工款应否给付

【案情】

    2012年12月5日，二被告刘某、成某与原告肖某协商，将其承包的位于双牌县五里镇某村的推土方工程转包给原告肖某，双方签订了《推土方平整场地工程承包合同》，合同约定工期30日，总工程款40000元及工程量、付款方式等内容。合同签订次日，原告按照约定将推土机等机械设备运至施工现场，并安排司机及其他人员进行施工。原告施工5日后，因此宗地的四届划定、补偿事项等问题发生分歧，致使原告施工被迫暂停。此后一个多月的时间，当地政府与村民多次协商，但依旧未妥善处理，最终导致施工无法再继续，原告只能将机械设备撤出施工现场。

    【争议】

    在该案的审理过程中，原告肖某施工5日的工程款应否给付存在分歧：

    第一种意见认为，根据《民事诉讼法》谁主张谁举证的原则，当事人对自己提出的主张须提交证据予以证明。当事人没有证据或者提交的证据不足以证明其诉讼请求的，应当承担举证不能的不利后果。原告肖某虽然提供了合同、证人证言等证据，证实了原、被告之间存在合同关系，但是原告未能提供证据证明其施工进度、完成的工作量、机械设备损耗等情况，因此无法计算原告的具体经济损失。鉴于此，原告应承担举证不能的法律后果，其诉讼请求应当依法驳回。

    第二种意见认为，在本案中，原、被告双方经协商一致后，签订了《推土方平整场地工程承包合同》，原告按照约定进行了推土平整施工活动，但因该工程涉及的四界划分、土地补偿等问题当地政府与村集体之间未妥善解决，致使原告的施工活动无法正常实施，合同未履行完毕。致使原告无法继续履行合同并非被告主观或客观原因造成的，而是被告的意志之外的因素所致。原告已经按照约定实际施工5日，被告理应按照约定支付工程款。庭审中，原告虽然未能提供证据证实其施工进度、已完成的工程量，但参照双方签订的合同，原告的施工款可以酌情认定为6666.67元（即实际施工款＝总工程款÷总工程期限×实际施工时间）。原告的推土机等机械设备在施工现场滞留一个多月是客观存在的事实，尽管原告未提交证据证明延误费用的计算标准、计算方法等，但被告理应酌情赔付原告因此造成的相应经济损失。

    【评析】

    笔者同意第二种观点，理由如下：

    本案中，原、被告均是完全行为能力人，其订立合同时意思表示真实，故，双方订立的《推土方平整场地工程承包合同》合法有效。合同签订后，原告肖某依约定施工了5日，对涉诉场地进行了部分平整，被告对此予以认可。之后，由于合同双方当事人意志之外的因素导致停工，进而致使合同无法继续履行，可见，原告对合同未履行完毕不存在过错。基于合同对等原则，原告已经履行了合同约定的部分义务，二被告也应当履行相应的义务，即二被告应当就原告已经实施的平整场地工程承担给付工程款的义务。当然，原、被告因计算标准、计算方法不同而对工程款和延误费存在争议的，若确实无法查明，则可以根据实际情况并参照行业习惯酌情认定。