实名借据就不是诈骗吗？

[案情] 

    被告人盘某于2010年6月至2012年7月期间，向被害人肖某声称手上掌握七八十个A类香烟户头，需要大量资金周转，并许诺一角一分的月息，先后11次向肖某借款906300元，被告人盘某均以自己的真实姓名向肖某出具了借条。被告人盘某借款后大肆挥霍，一部分用于非法经营香烟，一部分用于支付高息。2013年2月，被告人盘某因大量向他人高息借款无法偿还遂采取出逃、关闭手机等方式断绝与肖某的联系，肖某随即向公安机关报案。

    [分歧]

    本案在审理过程中，对被告人盘某的行为如何定性存在分歧，即被告人盘某以真实姓名向被害人肖某出具了借条，而不是用虚假姓名骗取借款。此行为究竟是普通借贷纠纷，还是民事欺诈，抑或是以借贷为名进行的诈骗？ 

    分歧一、本案是普通的民事债务纠纷。

理由：本案中，被告人盘某在向肖某借款时虽然编造理由，但其以自己的名义出具了借条，并未冒用他人名义，其事后逃避追偿的行为只是其不能还款而暂时外出躲债，并不能说明其有非法占有的故意。双方当事人之间始终是债权债务关系，肖某完全可以通过正常的追偿手段或者通过提起民事诉讼的方式实现自己的债权。

    分歧二、被告人盘某的行为属于民事欺诈。

理由：本案中，被告人盘某在向肖某借款时编造理由，致使肖某作出了错误的意思表示，借款906300元给被告人盘某，其行为属于以合法形式掩盖目的的民事欺诈行为，肖某可以请求人民法院确认借款行为无效，请求变更或者撤销。

    分歧三、被告人盘某的行为构成诈骗罪。

    理由：

    第一，被告人盘某的借款行为不是普通借贷。正当、合法的借贷关系，是借贷双方相互了解、彼此信任的基础上建立起来的合法关系。使用人即便事后由于意志以外的原因无法归还，失去偿还能力，但是其仍然具有偿还的诚意，积极履行偿还义务，即便暂时外出躲债，一旦情况好转便会归还，这说明借用人主观上没有非法占有的故意。本案中，被告人盘某借款时即编造理由，使肖某受蒙骗；借款后大肆挥霍或用于非法活动；不能按期还债时又采取多种方式断绝联系，被告人盘某既无偿还诚意，也无归还能力和行为，是一种非正常交往。

    第二，被告人盘某的借款行为不属于民事欺诈。民事欺诈和诈骗有着近似之处，但两者却泾渭分明。一是主观目的不同。前者虽然也有欺诈的故意，但主观上不具有非法占有他人财物的目的，行为人有履约的诚意和一定的履约能力；后者主观目的却是非法占有对方当事人的财物，行为人没有履约的能力或者诚意。二是客观表现不同。前者也有虚构事实或者隐瞒事实的行为，但只是对其履约能力的夸张或虚构，其中仍有真实的民事内容，行为人通过民事活动取得经济利益，而不依靠欺骗行为骗取对方当事人款物；后者基本上依靠虚构事实骗取对方当事人的款物，根本没有履行合同的诚意和能力，更谈不上付诸。本案中，被告人盘某在自己没有偿还能力的前提下，仍然虚构事实无限度借款，无节制消费，从其主观心态并结合事后对偿还债务的态度可以认定其具有非法占有的故意。

    第三，被告人盘某的借款行为属于以借贷为名骗取他人财物的行为，数额特别巨大，构成诈骗罪。本案中，被告人盘某无正当职业，没有稳定收入，从事非法经营香烟活动，可以说没有履约能力；通过编造理由，谎称自己手上掌握七八十个A类香烟户头，可以从事香烟零售许可，并承诺一角一分的月息，取得被害人肖某信任，可以说没有履约诚意；借到款项后,用于个人消费和其他挥霍，在约定还款时间到后，采取搬家、关闭手机等方式断绝与肖某的联系，可以说没有履行行为。这一切已经让“借”的性质改变为“骗”。被告人盘某虽然出具了借条，仍然难以掩盖其以借贷之名，行诈骗之实的真相。