交通事故的侵权和违约索赔之诉由的选择

梁某，广东人，为某大学大四的学生，2009年2月15日，梁某乘坐的广东省某汽车运输集团有限公司所有的由王某驾驶的粤XXXXX号大型普通客车与陈某驾驶的湘XXXXX号中型自卸货车及杨某驾驶的闽XXXXX中型自卸货车于东莞松山湖新城大道与大学路交叉路口发生碰撞，造成梁某受伤抢救无效死亡。经东莞市公安局交通警察支队松山湖大队认定，陈某负事故的全部责任，杨某、王某不负事故的责任。

【本案焦点】

 受害者家属以何种诉求向哪方主张赔偿权利能实现利益最大化？

【相关法律知识】

一、违约责任和侵权责任的异同

违约责任又称违反合同的民事责任，是指合同中的当事人违反合同约定所应承担的民事责任，是基于合同当事人存有违反合同约定的违法行为而产生，客观表现为合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定。

侵权责任又称侵权损害的民事责任，是指行为人因故意或过失不法侵害他人权利所应承担的民事责任,是基于行为人存有侵害他人权利的违法行为而产生,客观表现为行为人对他人人身权或财产权造成了不法侵害。

违约责任和侵权责任相同之处是两者都因非法行为而产生，行为人都应承担民事责任。但两者又有许多不同，主要是：

1、责任基础不同。违反合同的民事责任是以存有违反合同的事实为依据，且在违反合同的事实发生之前，当事人之间存在着合法有效的合同关系；侵权的民事责任是依据权利人存有人身权或财产权受到损害的事实，依法律法规规定而产生。

2、产生的原因不同。违反合同的民事责任是违反合同的违约行为所引起的法律后果；侵权的民事责任是侵害他人人身权或财产权的侵权行为所引起的法律后果。

3、行为的性质不同。违约行为是对当事人之间具有法律效力的协议的违反；侵权行为是对民事法律强制性或禁止性规定的违反。

4、侵害的客体不同。违约行为侵害的客体是合同规定的债权；侵权行为侵害的客体是包括债权在内的一切受民事法律保护的民事权利，包括人身权、财产权、知识产权等。

5、违法行为表现不同。违约行为主要表现为不履行（履行不能）、不完全履行、迟延履行、毁约；而侵权行为主要表现为不法侵害或权利滥用。

6、承担责任的方式不同。违约责任的承担方式主要是财产责任（包括违约赔偿金、违约金）和继续履行责任；而侵权责任的承担方式除财产责任外，还包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、修理、重作、更换、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。

7、责任承担的范围不同。承担违约责任的范围通常是当事人约定的，当事人可以在合同中约定一方违约时应承担的违约金数额或约定一方违约时对他方赔偿的计算方法等，可以对预期利益要求赔偿,但通常没有精神损害赔偿；承担侵权责任的范围一般从法律法规的规定，可有精神损害赔偿,但一般不对预期利益加以赔偿。

8、适用法律不同。违约责任一般情况下主要适用《中华人民共和国合同法》；而侵权责任往往根据侵权性质,除适用《合同法》外，还选择适用不同的法律法规，如：《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国食品卫生法》、《中华人民共和国种子法》等等。

二、违约责任和侵权责任的竞合

发生违约责任和侵权责任的竞合必须具备两个条件：首先，责任人和权利人之间存在合同关系，是在合同履行中，因一方当事人的违约行为侵害了对方人身权或财产权。其次，在合同履行过程中，引起人身权利或财产权利受到侵害的违约行为，同时也符合侵权行为特征，权利人既可依据合同及《合同法》追究对方当事人的违约责任，也可以依据合同和其他法律法规而直接追究对方当事人的侵权责任。

在违约责任和侵权责任竞合的情况下法律规定一般只允许权利人选择一种请求权来实施权利救济。而且这一选择权仅属权利人所有，被告或人民法院均无选择权。

【相关法律规定】

《合同法》第122条规定：“因一方当事人的违约行为侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

《合同法》第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”

《民法通则》第130条：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。

 二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款：二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。