手机短信的证据能力和证明力

手机短信的证据能力

　　手机短信是手机短信息服务 (SMS) 的简称。因为这样的消息长度很短，故称之为短信、短信息、短消息、短讯息。从法律角度出发，收发短信过程中的法律关系涉及到三方，即短信发送人、短信服务提供商(SP)和短信收件人。另外，增强型短信(EMS)和近来兴起的多媒体短信(MMS，也称彩信)都是SMS的升级版本，它们同样也是使用控制信道，并通过短信服务提供商的短信平台存储和转发消息，仅是在个别功能及传输上要比普通短信复杂一些。本文所定义的手机短信也包括了EMS和MMS。

　　论述手机短信的证据能力，有必要先看一下什么是证据能力。证据能力是指某一项材料能够用于严格的证明的能力或者资格，亦即能够被允许作为证据加以调查并得以采纳的能力或者资格。对于一项材料要达到一个什么样的标准才可以具备证据能力，我国学界和实务界的通说认为，应同时具备“客观性”、“关联性”和“合法性”。那么，手机短信是否具备这“三性”要求呢?下文一一予以分析：

　　1.客观性。证据的客观性是指证据本身必须是客观的、真实的，而不是虚构的、想象的、捏造的。客观性包括两个方面: 首先，证据内容具有客观性，也就是说证据内容必须是对客观事物的反映，即便是这种反映可能存在偏差甚至是错误，但它必须要以客观事实为基础和前提。其次，证据的形式具有客观性，即证据本身具有存在的形式，是一种客观存在的东西，是得以让其他人感知的。笔者认为，手机短信均满足以上两方面的要求。手机短信的传递过程虽然是数字信号的发射与接收，但是最终它可以在收件人的手机上显现成为人们可以识别的文字、声音和图像，它的形式客观性不容怀疑。而一项能够证明案件事实的手机短信的内容显然是客观存在的，虽然这些内容并无“真迹”，而且很容易被删除或者更改，而且还不留痕迹，但并不能因此而否定手机短信的客观性。笔者认为，尽管易删改性是手机短信作为证据的最大不足之处，但我们可以通过研发新技术来逐渐克服缺陷，而不是对此持彻底的否定态度，更何况现存的数据修复技术完全可以做到这一点。另外，手机短信不仅可以体现在接受人手机的收件箱中，而且短信服务提供商的短信平台上也会自动记载传送手机短信的纪录，而这一纪录可以明确反映出传送手机短信的具体时间和传送双方的手机号码。

　　2.关联性。证据的关联性，是指一项证据必须与其所要证明的案件事实具有实质性的联系，从而才能对案件事实具有一定的证明作用。只有那些与案件争议事实存在一定联系的事实或者材料才可以称之为诉讼证据。在采用一条手机短信作为某具体案件的诉讼证据之前，必须查明该手机短信反映的事实和行为同该案件事实有无关联，只有那些与案件相关的事实或者逻辑上是相关的事实才能够被认为是证据。对于手机短信而言，短信的收发是短信收件人占被动而短信发送人占主动，短信的收和发这种通信行为是一种对应关系。每一个手机号码均对应一个唯一的用户，手机短信的收发只能在特定的两个手机用户之间进行，这种对应关系可以由短信服务提供商与用户签订的服务协议来证明。在没有其他相反证据的情况下，两个特定的手机号码之间的短信收发行为可认定为两个特定的用户之间在特定的时间发生的通信行为。只要提供证据的一方能够证明手机短信的内容是与案件相关，并且是从对方的手机号码内发出的，就可以说明是具备关联性的。

　　3.合法性。证据的合法性是指只有采取法定形式，具有法定来源，由法定主体以合法手段取得的证据材料才能具有证据能力。实践中，合法性表现在三个方面：一是证据必须具有合法的形式，二是证据必须是经法定人员依法定程序收集和提取的，三是证据的内容和来源必须合法。

　　(1)手机短信的证据形式具有合法性。就诉讼活动而言，笔者认为手机短信作为证据提交法庭，是具有法律依据的。首先，联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第二条(a)款规定“数据电文”系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真;《中华人民共和国电子签名法》(以下简称《电子签名法》)第2条第二款规定:“本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”根据以上两个法律条文的规定，数据电文的概念应该包含两层意思：①数据电文使用的是电子、光学、磁手段或者其他具有类似功能的手段;②数据电文的实质是各种形式的信息。手机短信是以手机为信息传播终端与载体的文本、声音或者图像，其本质是一种数据信息流，属于数据电文的范畴。一方面通过手机屏可以完全有形的展现短信的内容，另一方面通过手机信息下载或上传也完全可以随时调查取用，能够识别短信发送人、收件人和发送、接收的时间。据此笔者认为，手机短信符合《电子签名法》中关于数据电文的相关构成要件，短信操作流程的特点决定其可以成为数据电文的一种。其次，根据《电子商务示范法》第5条之规定，“数据电文的法律承认不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性”;《电子签名法》第7条也对此做出了相应规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。因此，手机短信有充分的理由可以成为案件事实认定的证据。

　　(2)手机短信收集的程序合法化。《刑事诉讼法》第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”以上法律条文可以理解为：取证人员不得以非法搜查、扣押或者未征得手机持有人同意的方式非法取得手机，获取短信记录;不得以非法侵入他人手机系统的方法获取证据;手机短信证据要由合法的人员收集提供，不具备合法身份的人发现手机短信证据可以申请公安司法机关收集或告知当事人收集;如果证据是由第三人提供，则该第三人应出具保证证据自生成或收到后始终保持原始状态及本人自愿提供该证据的文件或数字签名;向短信服务提供商要求取得某项证据时，要严格遵守与客户签订的保密协议和服务条款，不得随意泄露用户个人信息，更不得以诉讼需要为名肆意窃取他人隐私材料和保密信息。凡经非法手段获取的手机短信均不得作为定案的根据，应当予以排除，如用违反法律规定的手段收集需要追究刑事责任的，应当追究相关人员的刑事责任。